שם אימייל אחר מלכ''ר
חיפוש באתר
יצירת קשר דרושים תנאי שימוש מנהלים כלים לגיוס משאבים מידע למפרסמים לוח אירועים אודות















ניהול

גופים דו-מהותיים, ההתנגשות בין הפן הציבורי לפן העסקי/פרטי

גופים דו מהותיים


אלה גור, עו"ד

קיימים מצבים בהם גוף הפועל למטרות ציבוריות מקיים גם פעילות עסקית. במצב כזה, מטעמים שונים, למשל פיסקאליים, יהיה כדאי לאותו גוף להדגיש את הפן הציבורי של פעילותו ואילו מטעמים אחרים הוא יעדיף להציג דווקא את הפן העסקי/פרטי של פעילותו. המאמר מתמקד במקרה השני, שבו עשוי להיות יתרון להדגשת הפן העסקי של פעילותו של הגוף, תוך בחינת שתי דוגמאות: חובת השימוע בעת פיטורי עובדים וחובת עריכת המכרז. במסגרת זו נבדקת תחולת המשפט הציבורי על גופים כאלה, והשאלה האם ועד כמה הפעילות העסקית שלהם עשוייה להשפיע על החובות מהמשפט הציבורי שיחולו עליהם.

א.  מבוא:

הדברים המוצגים להלן ניתנים בהקשר רחב יותר של סוגית שילוב פעילות עסקית בגופים הפועלים ללא כוונת רווח, האספקטים השונים לפעילות כזו וההשלכות העשויות להיות לה בהקשרים שונים. גופים כאלה כונו בפסיקה גופים דו-מהותיים, על שום הדואליות המאפיינת את המהות שלהם, שהיא גם פרטית וגם ציבורית ואת הפעילות שלהם, שהיא גם ציבורית וגם עסקית. הדואליות הזו מכתיבה גם את כללי המשפט החלים על הגופים האלה, המשפט הציבורי והמשפט הפרטי גם יחד.

כאשר גוף פועל למטרות ציבוריות וגם מקיים פעילות עסקית, עלול להיווצר מצב שבו מטעמים שונים, למשל פיסקאליים, יהיה כדאי לאותו גוף להדגיש את הפן הציבורי של פעילותו ואילו מטעמים אחרים הוא יעדיף להציג דווקא את הפן העסקי/פרטי של פעילותו.

סקירה זו תתמקד במקרה השני, שבו עשוי להיות יתרון להדגשת הפן העסקי של פעילותו של הגוף. במסגרת המצומצמת העומדת לרשותנו כאן נתייחס, על קצה המזלג, לשתי דוגמאות: השפעת העובדה שמדובר בגוף דו-מהותי על חובת השימוע בעת פיטורי עובדים ועל חובת עריכת המכרז.

ב.    מהו גוף דו-מהותי?

קודם שאנו ניגשים לנושאים הנבחנים, יש לברר מהו גוף דו-מהותי. בשורה של פסקי דין שיצאו מלפני בית המשפט העליון נקבע, כי ישנם גופים אשר התאגדו אמנם במשפט הפרטי, כמו למשל עמותות, חברות ממשלתיות וכיוצא באלה, אך בשל מאפיינים ציבוריים מסוימים, אליהם נתייחס להלן, הם מוגדרים כגופים "דו-מהותיים". הגדרתו של גוף ככזה רלבנטית, בין היתר, לשאלה אלו דינים חלים עליו, המשפט הפרטי, המשפט הציבורי או שניהם גם יחד ובאיזו מידה.

הפסיקה העמידה מספר מבחנים לצורך בדיקת השאלה האם מדובר בגוף דו-מהותי והם נוגעים, בתמצית, למהות הפעילות של הגוף המדובר, למטרותיו, לטיב השירות שהוא נותן, לציבור מקבלי השירות הזה והאם השירות הזה בא במקום שירות שרשויות המדינה אמורות לספק. בנוסף, ומטבע הדברים, ככל שתקציבו של הגוף בא לו מהמדינה, כך יתחזק האופי הציבורי שלו ושל הדינים החלים עליו בהתאם. מכל מקום, כמו בהרבה תחומים אחרים - מדובר בשאלה של מידה ושל מכלול הפעילות של הגוף הנבחן, כל מקרה לגופו.

לצורך המשל והדוגמא בלבד, נביא מספר דוגמאות בעניין זה:

·            חברה קדישא - נקבע, כי מהווה גוף דו-מהותי, וזאת בהסתמך על כך שמדובר בחברה המעניקה, מכוח חוק, שירות ייחודי, בעל אופי ציבורי וחיוני לציבור[1][1].

·            הקונגרס היהודי העולמי - נקבע, כי הינו גוף ציבורי ברמה ערכית כזו שהוא מחויב בכללים בסיסיים של גוף ציבורי או של גוף דו-מהותי, הגם שהוא עמותה פרטית אשר אינה נתמכת על-ידי כספי הרשויות בישראל, ואינו מופקד על חיובים מכוח חוק[2][2].

·            מוסדות להשכלה גבוהה - בבחינת השאלה האם הטכניון הוא גוף דו-מהותי לעניין חוק חופש המידע, תשנ"ח-1998 שנדונה לאחרונה, הבהיר בית המשפט העליון, כי יש להצביע על ההיבט הציבורי המצדיק החלתם של דיני המשפט הציבורי לצידו של המשפט הפרטי. בית המשפט בוחן את פעילותו של הטכניון בעניינים שנדונו שם הנוגעים להענקת תארים שלישיים, ובודק, למשל, האם הטכניון מפעיל סמכויות שלטוניות בעניין, מהו היקף התמיכה הכספית לה זוכה הטכניון ממדינת ישראל בענייני הענקת תארים מתקדמים והשלכות של נתון זה על סיווגו כגוף דו-מהותי. בית המשפט מבהיר שאין חולק, כי לטכניון, כמוסד מוכר להשכלה גבוהה, מאפיינים ציבוריים, אך ציבוריותו, ככזו, אינה תנאי מספיק להחלת המשפט הציבורי על כל פעולותיו האקדמיות. בית המשפט מבהיר, כי נדרשת תשתית עובדתית כדי לבסס טענה בדבר  החובות שיש להחיל על הטכניון מכוחו של המשפט הציבורי לעניין שנדון שם[3][3].

באופן דומה, בפסק-דין שניתן ביום 31.5.2005[4][4] נקבע, כי המבקש שם לא הפנה לחוק מסוים אשר יש בו כדי להביא להכרה באוניברסיטה כגוף דו-מהותי בכל הקשור למינויו של נשיא האוניברסיטה, ובהקשר הזה קובעת השופטת שם, כי האוניברסיטה איננה גוף דו-מהותי.

מנגד, קבע בית הדין בפסק-דין מקיף[5][5], כי האוניברסיטה הינה גוף דו-מהותי, וככזה והגם שחוק חופש המידע, תשנ"ח-1998 אינו חל עליה, הוא מחיל על האוניברסיטה כמעבידה, חובת גילוי פרוטוקולים של ועדת המינויים של האוניברסיטה.

·            ההתאחדות לכדורגל בישראל - נקבע שהינה גוף דו-מהותי, שיש להחיל עליו כללים מן המשפט הציבורי. זאת בשים לב שמדובר בעמותה רשומה המאגדת בתוכה את אגודות הכדורגל המשתתפות במשחקי הליגות השונות בישראל ואחראית לניהולו השוטף של הכדורגל בישראל. יחד עם זאת, בית המשפט מדגיש, כי החלתם של כללים אלה צריכה להיעשות באופן ענייני ומדוד, ויש להישמר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי שהוא גוף פרטי מיסודו, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה.[6][6]

מפסקי-הדין הללו ניתן ללמוד, כי השאלה האם גוף הינו דו-מהותי תיבחן בשני שלבים: הראשון, בשים לב למטרותיו של הגוף, לפעילותו ולקיומם של סממנים ציבוריים בו כאמור, והשני, בשים לב לסוגיה הספציפית הנבחנת, ובמילים אחרות, השאלה שתעמוד על הפרק תהיה - גוף דו-מהותי, לאיזה עניין וצורך?

למעשה, ניתן לומר, כי גופים אלה מצויים על מעין רצף שבקצהו האחד רשויות המדינה ובקצהו האחר גופים פרטיים לכל דבר ועניין. בהתאם למיקומו על הרצף הזה יש לבחון את תחולת המשפט הציבורי והמשפט הפרטי על הגוף שבו מדובר, כאשר ככל שהוא קרוב יותר לקצה הציבורי כך תגבר תחולת הדין הציבורי עליו, ולהיפך. לא למותר להדגיש, כי החלת הדין הציבורי, מגבילה את הגוף ומטילה עליו מוסרות שלא קיימות בדין הפרטי, וגם משום כך ראוי, לדעתנו, לבחון את העניין בקפידה ובתשומת לב.

יפים דבריו של בית המשפט העליון[7][7]:

"... בית המשפט לא פסק אלו הם הכללים של המשפט הציבורי שיחולו על גוף דו-מהותי. אכן, הוא החיל על החברה קדישא את החובה לכבד את עקרון שוויון ואת זכויות האדם ... אך אין בכך כדי לומר שכללים אלה יחולו על כל גוף דו-מהותי, או על כל תפקיד של גוף דו-מהותי, ואף אין בכך כדי לומר אלו כללים לא יחולו על גוף דו-מהותי ... אפשר לשער, כי התשובות לשאלות אלה תהיינה מושפעות במידה ניכרת מן המיהות של הגוף ומן המהות של התפקיד. סביר להניח, כי ההיקף והעוצמה של כללי המשפט הציבורי החלים על גוף דו-מהותי מסוים יהיו קרובים יותר לאלה החלים על רשות מינהלית ככל שאותו גוף יהיה קרוב יותר במהותו לרשות מינהלית. בכל מקרה צריך להישמר שלא יוטלו על גוף דו-מהותי, שהוא ביסודו גוף פרטי, כבלים של המשפט הציבורי שיכבידו עליו ללא הצדקה לפעול באופן יעיל למילוי תפקידיו והשגת מטרותיו. התוויית הדרך לתחולת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים היא מלאכה עדינה וקשה, אפשר לומר אפילו מסוכנת, שכן היא מאיימת על האוטונומיה של הפרט ...".

לסיכום פרק זה נציין, כי את האמור כאן יש לראות גם בראי המגמה הכללית של המשפט הישראלי בשנים האחרונות להרחיב את תחולת עקרונות המשפט הציבורי על גופים הפועלים בתחום המשפט הפרטי, ומקיומן של זכויות יסוד מוגנות המשפיעות על החדרתם של עקרונות התנהגות ציבוריים כלליים על גורמים פרטיים הפועלים במסגרת המשפט הפרטי[8][8] דומה, כי מגמה זו תטה את הכף במידה מסוימת לכיוון של החלת המשפט הציבורי על גופים דו-מהותיים.

מכאן, נעבור לבחון את שתי הדוגמאות שנבחרו.

ג.  החובה לערוך שימוע קודם פיטורי עובד:

1)      על מי חלה החובה

זכות השימוע הינה, בתמצית, הזכות של עובד להשמיע את טענותיו בנוגע לכוונה לפטרו, קודם שמתקבלת ההחלטה בעניינו, והיא מהווה חלק מזכות הטיעון אשר הוכרה כזכות יסוד בשיטת המשפט הישראלית כבר בשנותיה הראשונות של המדינה " ... לא יורשה גוף אדמיניסטרטיבי לפגוע באזרח ... אלא אם ניתנה לנפגע הזדמנות הוגנת להשמעת הגנתו בפני הפגיעה העתידה ..."[9][9] ובאותה עת היא חלה על הרשות, בלבד.

בפסיקה מאוחרת יותר, נקבע, כי תחולתה של החובה החלה על הרשות המנהלית במתן זכות הטיעון אינה חלה רק על יחסיה עם האזרח הזקוק לשירותיה, אלא גם על יחסיה כמעבידה עם עובדיה[10][10]. בשלב מסוים נקבע, כי החובה ליתן זכות טיעון אינה חלה על גופים פרטיים [11][11] ואולם המצב לא נותר כך לאורך זמן.

בשנים האחרונות, בתי הדין לעבודה פסקו, כי גם על גופים דו-מהותיים מוטלת החובה לתת לעובדיהם זכות טיעון טרם פיטוריהם. כך למשל, נפסקה החובה החלה על מוסד להשכלה גבוהה ובית ספר הפועל במסגרת של חברה עירונית, לבצע הליך של שימוע[12][12].

יתרה מכך, נשמעו אמירות במספר פסקי דין לפיהן לכל עובד עומדת הזכות להשמיע טענותיו טרם פיטוריו, לרבות במקרה של פיטורי צמצום, ואפילו בטרם נעשה שינוי לרעה בתנאי עבודתו[13][13]. בפרשת ויינטראוב, בית הדין הבהיר, כי על אף שניתן לראות במעבידה גוף דו-מהותי, הרי שגם אם הייתה מוכרת כגוף פרטי לכל דבר, לא היה בכך כדי לגרוע מחובתה להעניק לעובדיה זכות טיעון טרם פיטוריהם.

בתי הדין לעבודה הביעו את דעתם, כי אי מתן זכות הטיעון לעובד טרם פיטוריו מהווה הפרה של חובת הנאמנות החלה על המעביד, גם כאשר מדובר במעביד פרטי[14][14]. בפרשת בכש, בית הדין קבע, כי הזכות להישמע טרם הפיטורין מהווה צורך סביר הנובע מחובת הגינות ותום הלב של המעביד כלפי עובדיו הן במשפט הפרטי והן במשפט הציבורי, חובה שלדברי בית הדין שם "... הפכה לחלק מחוזה העבודה ...".

יש לציין, כי בחלק מן הפסיקה בעניין זה, מושם דגש על העובדה, כי העובדים אשר פוטרו תוך שלילת זכות השימוע עבדו אצל אותם מעבידים תקופה ארוכה, ודומה, כי ככל שתקופת העבודה ארוכה יותר והתפקיד שהעובד ביצע ערב פיטוריו בכיר יותר, כך יינתן משקל רב יותר לעניין מתן זכות השימוע.

2)      שימוע - כיצד

מתן זכות השימוע לעובד צריכה להיות בדרך שתאפשר לו להציג את טענותיו ולנסות ולשכנע את המעביד שלא לפטרו. זכות השימוע יכולה להיות בכתב או בעל-פה ונדרש שהמעביד יקשיב לטיעוני העובד בנפש חפצה וללא משוא פנים. בפסיקה הובהר גם, כי אין משמעותה של זכות השימוע מתן אפשרות לנהל חקירות וחקירות שכנגד אלא די בהצגת הטענות ותגובה על הטענות שכנגד, ובלבד שניתנה לעובד ההזדמנות להיערך כראוי לשימוע, הן מבחינת הזמן שהועמד לרשותו לצורך כך והן מבחינת הידיעה שלו את הנימוקים לפיטוריו. בנוסף, במידה והעובד יבקש זאת, יש להתיר לו להיות מיוצג על-ידי עו"ד במהלך השימוע.

3)      הסעדים במקרה של אי מתן זכות השימוע

במידה ומעביד מונע מעובד את זכות השימוע יעמדו לעובד סעדים חלופיים: ביטול הפיטורין או פיצויים, ובנסיבות מסוימות, בית הדין ינסה לרפא את הפגם ולהורות על עריכת שימוע. כך למשל, נפסק, כי מרצה שפוטר מעבודתו במכללת נצרת עילית (יזרעאל) עקב צמצומים ללא שימוע, זכאי לפיצויים בגובה של 10 משכורות חודשיות[15][15] פסק-דין מיום 16.5.2005, ובו סקירה ממצה של הסוגיות השונות הנוגעות לזכות השימוע, המצורף בזה. יש לציין, כי שני הצדדים ערערו על פסק-הדין והערעור תלוי ועומד).

יחד עם זאת, לאחרונה נפסק, כי בנסיבות מיוחדות מאד, אי עריכת שימוע אינה פוגעת בתקפות הפיטורים וגם לא מזכה את העובד בפיצוי כספי. בנסיבות העניין שם, נקבע, כי העובד שידע מה היו הנימוקים לפיטוריו, הודיע למעביד שהוא אינו מתכוון לתקן את דרכיו, כי כל צד ידע את טענות רעהו ולא היה מוצא למשבר זולת הפיטורים. בית הדין שם מגיע למסקנה, כי בנסיבות העניין, קיומו של שימוע לא היה מעלה או מוריד ולכן אינו מעניק לעובד סעד בגין אי קיומו[16][16].

ד.  החובה לערוך מכרז:

1)      על מי חלה החובה

החובה לערוך מכרז נקבעה בחוק חובת מכרזים[17][17] והיא חלה כאמור בסעיף 2 שלו, על המדינה, כל תאגיד ממשלתי לרבות חברות ממשלתיות, מועצה דתית וקופות חולים. על רשויות מקומיות חלה חובת המכרז מכוח פקודת העיריות [נוסח חדש]. בנוגע לתאגידים עירוניים, בשנת 2002 התקבל תיקון מספר 14 לחוק חובת מכרזים, המטיל חובת עריכת מכרז פומבי על תאגיד מקומי, תיקון זה יכנס לתוקפו 30 ימים לאחר התקנת תקנות מתאימות, שטרם הותקנו, ולפיכך הוא עדיין אינו בתוקף. מכל מקום, לפי לשון החוק, עמותות אינן חייבות בעריכת מכרזים.

בשאלה הנדונה כאן, הנוגעת לתחולת החובה לערוך מכרז על גופים דו-מהותיים, דומה, כי המחוקק ניסה להבהיר את התמונה המעורפלת ששררה קודם חקיקתו של חוק חובת מכרזים, בהכניסו תחת כנפיו גופים, שהוכרו אז כגופים דו-מהותיים כמו חברות ממשלתיות, ובהשאירו מחוץ לחסותו גופים דו-מהותיים אחרים, כמו למשל, הסוכנות היהודית לארץ ישראל, קרן קיימת, עמותות יהא עיסוקן וטיבן אשר יהא, ועוד.

לכאורה, ניתן היה לעצור את הסקירה כאן ולומר, כי גופים שאינם נזכרים בחקיקה הרלבנטית משוחררים מחובת המכרזים ויכולים לנהוג כראות עיניהם. אולם, לא אלו פני הדברים, והדואליות (וחוסר הבהירות) המאפיינת גופים דו-מהותיים כאמור לעיל, מלווה אותם, לעניות דעתנו, גם בתחום של דיני המכרזים וגם לאחר חקיקת חוק חובת מכרזים. במילים אחרות, גם אם לא יחולו עליו הכללים הנוקשים שנקבעו בחוק חובת מכרזים, הרי שעל גוף שיוכר כגוף דו-מהותי, יחולו כללים מתחום המשפט הציבורי הנוגעים לעניין כמו החובה לנהוג בשוויון, בהגינות ובשקיפות, ובכלל זה, ובנסיבות מסוימות, יכול שאף תחול עליו החובה לערוך מכרז.

כך למשל, נפסק[18][18], כי מפעלי ביוב וטיהור ירושלים בע"מ, שהינה חברה פרטית בבעלות עיריית ירושלים, הרשות לפיתוח ירושלים וחברת הגיחון (שהיא תאגיד עירוני המצוי בבעלות מלאה של עיריית ירושלים), חייבת בעריכת מכרז, הגם שכאמור, החובה הזו אינה מעוגנת בחוק חובת מכרזים או בפקודת העיריות [נוסח חדש].

חשוב לציין, כי החלת החובה לערוך מכרז בעניין שנדון שם נקבעה בשים לב להיקף העבודות, לתקופת ההתקשרות הארוכה שבה דובר וגם, ואולי בעיקר, בכך שדובר על הסכם לביצוע עבודות אחזקה ותפעול של מתקן טיהור שפכי מערב ירושלים, עבודות שהן בתחום התפקידים המובהקים המוטלים על רשות מקומית, ואין היא יכולה לעקוף את חובת המכרז המוטלת עליה באמצעות מסירתם לאחר.

ניתן לסכם בקצרה ולומר, כי התשובה לשאלה האם על גוף מהותי חלה החובה לערוך מכרז, תיגזר מכמה מבחנים שיתבצעו בשני מעגלים. המעגל הראשון נוגע למהותו של הגוף (מידת הציבוריות של פעילותו של הגוף, עד כמה פעילותו דומה או מחליפה, פעילות האמורה להיות מבוצעת על-ידי הרשויות), וככל שמדובר בגוף הקרוב לקצה הציבורי של הסקאלה, תהיה הנטייה לחייבו במכרז, ולהיפך. המעגל השני נוגע להתקשרות הספציפית שבה מדובר (טיבה, היקפה ומורכבותה) וככל שמדובר בהתקשרות "כבדה" יותר (מבחינת זמן, משאבים ומורכבות) כך תגבר הנטייה לחייב בעריכת מכרז, ולהיפך. גם כאן, מדובר בשאלה של מידה ובחינת מכלול הנסיבות, כל מקרה לגופו.

2)      תחולה וולונטרית של דיני המכרזים

בשלב זה של הדברים יש להתייחס למצב נפוץ שבו גוף דו-מהותי שלא בהכרח חב בחובת מכרז מכוח הדין, מקיים הליך של מכרז או דמוי מכרז או מעין מכרז. במקרה כזה, גם אם מדובר בגוף הפטור מחובת מכרז, הוא יהא כפוף לעקרונות יסוד של שוויון, הגינות ותום לב.

כאן המקום להזכיר, כי הפסיקה התייחסה גם לשאלה מה דינו של מכרז שערך גורם פרטי (ללא מאפיינים ציבוריים בכלל) המכונה גם 'מכרז פרטי', ולציין, כי הגם שבפס"ד המנחה בעניין זה[19][19] דעת הרוב קבעה, כי בעוד שחובת תום הלב חלה על עורך מכרז כזה, החובה לנהוג בשוויון אינה חלה עליו. מפסיקה מאוחרת יותר משתמעת מגמה לפיה בשאלת תחולת עיקרון השוויון במכרזים פרטיים יש לבחון האם עורך המכרז קיבל על עצמו, וולונטרית את החובה לנהוג בשוויון, ובמקרה כזה, החובה תחול עליו[20][20]. ברמה הפרקטית, השאלה האם עיקרון השוויון חל על מכרז מסוים יכולה להיות רלבנטית, למשל, לעניין ניהול מו"מ עם המציעים ודרך ניהול המו"מ.

3)      אם חלים דיני המכרזים - אלו דינים חלים

בהנחה שנערך מכרז (או הליך דמוי מכרז) בין אם באופן וולונטרי ובין אם מכוח החובה החלה כגוף דו-מהותי, נשאלת השאלה, אלו דינים מחייבים את עורך המכרז במקרה כזה.

התשובה שהפסיקה נותנת לשאלה זו היא כללית למדי ועיקרה הוא, כי גופים דו-מהותיים שחובת המכרזים לא חלה עליהם מכוח החוק אינם כפופים לכל פרטי ותגי כללי המכרז כמפורט בחוק. יחד עם זאת כמי שכפופים למסגרת של כללי ההגינות והשוויון, שהם מעיקרי המשפט הציבורי, על הגופים הדו-מהותיים להפעיל מדיניות אשר תיישם באופן סביר עקרונות יסוד של מעשה מינהלי תקין[21][21].

לכאורה, הפיתרון הבטוח ביותר מצד אחד, אך המכביד ביותר מן הצד השני, הוא לאמץ (לפי העניין) את הוראות חוק חובת מכרזים והתקנות שהותקנו מכוחו, או את הוראות פקודת העיריות [נוסח חדש] והתקנות שהותקנו מכוחה. בדרך זו תצומצם אמנם האפשרות של תקיפת המכרז בבית משפט, אולם הדבר כרוך בהכבדה רבה, ובמקרים מסוימים אף מיותרת, לרבות במשאבים, בעריכת המכרז, פרסומו ואף בהליך בחירת ההצעה הזוכה.

כאן המקום להזכיר פסק-דין שניתן לאחרונה[22][22], ממנו משתמעת החלה ישירה של הוראות התקנות שהותקנו מכוח חוק חובת מכרזים על גוף דו-מהותי. מדובר בהחלת זכות העיון במסמכים שנקבעה בתקנה 21(ה) לתקנות הנ"ל על קרן פנסיה המאוגדת ופועלת כחברה פרטית לפי חוק החברות[23][23]. יש להדגיש, כי כפי שבית המשפט מציין בפסק-הדין, את זכות העיון במסמכים ניתן היה להחיל גם מכוח הדינים הכלליים, אולם בית המשפט עושה צעד אחד נוסף קדימה וניזקק להוראת התקנה המפורשת המחילה את זכות העיון.

ברמה הפרקטית, הדינים החלים עשויים להשפיע על שאלות רבות בנוגע לעריכת המכרז כמו האם החובה לערוך מכרז מחייבת, כי המכרז יהיה פומבי? או האם ניתן להסתפק במכרז סגור? אם נערך מכרז פומבי, כיצד והיכן יש לבצע את פרסומו? האם עורך המכרז רשאי לנהל מו"מ עם המציעים השונים? ואם כן, האם הוא חייב לקיימו עם כל המציעים? וכיוצא באלה שאלות רבות נוספות.

בהעדר תשובות ברורות וחד משמעיות לשאלות הללו בספר החוקים או בפסיקה, הרי שבנוגע לגופים דו-מהותיים המלצתנו תהיה, ברמה העקרונית, להקפיד על שקיפות, לרבות שמירה על זכות הטיעון (והעיון), על ההגינות ועיקרון השוויון לרבות מתן הזדמנות שווה ואמיתית לכל המשתתפים בהליך. בנוסף, ככל שהמשקל של הפעילות העסקית של אותו גוף יהיה רב יותר כך ניתן יהיה, תוך שמירה על הכללים כאמור, להקל בתחולת דיני המכרזים עליו, ולהיפך. מעבר לכך, יש כמובן לבחון כל מקרה לגופו לפי נסיבותיו המיוחדות.

בשולי עניין זה יש לזכור, כי הסנקציה על אי עריכת מכרז מקום שבו בית המשפט יחליט, כי חובה כזו קיימת, עלולה להיות, בנסיבות מסוימות, אף ביטול התקשרות קיימת וחיוב בעריכת מכרז לביצועה, תוך חשיפה לתביעה של צד ג' עימו נערכה ההתקשרות.

ה.  לסיכום:

ראינו, כי לגוון העסקי/פרטי של גופים הפועלים ללא כוונת רווח עשויה להיות השלכה על מידת תחולת המשפט הציבורי עליהם, ועל הכללים שיחייבו אותם מכוחו. לנוכח המגמה הכללית של החלת המשפט הציבורי כאמור, ובכלל, אנו מאמינים, כי ניתן וראוי לצמצם את החשיפה לטענות בעניין זה בהגברת המודעות לכך וכן בתכנון מוקדם ושקילת פתרונות ספציפיים.

 

האמור אינו מהווה חוות דעת משפטית, אלא סקירה מתומצתת של הסוגיות הנזכרות בו, בלבד, הוא אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי, ואין להסתמך עליו.









לוח האירועים
לצפייה והוספת אירועים

 
Created by OliveInteractive